Dienstvertrag und Werkvertrag – was ist was?

Was ist besser, der Dienstvertrag oder Werkvertrag? Im Projektgeschäft gibt es gute Gründe für Werkverträge und Dienstverträge – denn es kommt auf die Art sowie die Ziele eines Projekts an.

In diesem Artikel geben wir Ihnen einen schnellen Einstieg in das Thema Dienstvertrag vs. Werkvertrag, Definitionen sowie Vor- und Nachteile.

Disclaimer!

Dieser Beitrag soll und kann keine Rechtsberatung darstellen und kann insbesondere keine Beratung durch einen Rechtsanwalt ersetzen. Für die Richtigkeit der dargestellten Informationen übernehmen wir keine Gewähr.

In der Praxis verlaufen die meisten Projekte glücklicherweise erfolgreich. Also, wenn denn die Erwartungshaltung an die Zusammenarbeit, die Anforderungen, SLAs etc im Detail geklärt sind und alle Projektbeteiligten kooperativ auf ein gemeinsames Ziel hinarbeiten.

Es kann aus verschiedensten Gründen und in Ausnahmefällen schnell dazu kommen, dass sich Konflikte verhärten und vertragliche Fragen in den Vordergrund treten.

Oftmals basieren die Ursachen auf falschen Erwartungen, die es vor dem Projekt zu verstehen und zu klären gilt, um die Interessen der Projektpartner in Einklang zu bringen. Der Vertrag ist “lediglich” dazu da, diese Vereinbarung zu dokumentieren. Auf beiden Seite sollte der Inhalt der Vereinbarung und die Bedeutung für das Projekt jedoch absolut klar sein.

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Dienstvertrag oder Werkvertrag?

Im Projektgeschäft gibt es entweder den Dienstvertrag oder Werkvertrag. Eine Mischform ist, zumindest rechtlich, nicht möglich.

Dienstvertrag: „Time and Material“ Vertrag

Kurz: Beim Dienstleistungsvertrag wird nach Zeit- und Materialaufwand abgerechnet.

Ein Dienstvertrag stellt die einfachste Vertragsform dar:

• Bei einem Dienstleistungsvertrag schuldet der Auftragnehmer Mitarbeit und wird anhand seines Zeit- und Material-Einsatzes bezahlt. Die Kompetenz und Qualifikation der eingesetzten Mitarbeiter wird ebenfalls Bestandteil des Vertrags.
• Es gibt keine Gewährleistung. Sofern der Dienstleister nicht (grob) fahrlässig handelt, haftet er üblicherweise nicht für Schäden. Selbstverständlich kann es im Interesse einer positiven und langfristigen Zusammenarbeit mit Kunden sinnvoll sein, mit Kunden über solche Fragen zu sprechen. Formal rechtlich gibt es dazu jedoch keine Notwendigkeit, es ist jedoch im Interesse des Projekts, dies zu tun.

Ein Dienstvertrag bietet für das Projekt die größtmögliche Flexibilität. Gerade für Projekte, die nach Scrum und dem agilen Manifest oder mit anderen Methoden im agilen Projektmanagement umgesetzt werden sollen, ist der Dienstvertrag die geeignete Vertragsform.

Sie ermöglicht dem Kunden außerdem flexibel in der Auswahl des Dienstleisters zu bleiben, wenn keine langen Vertragslaufzeiten vereinbart wurden.

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Entweder Dienstvertrag oder Werkvertrag

Bevor wir auf Werkverträge eingehen, möchten wir noch auf eine Besonderheit hinweisen.

Ein „bisschen schwanger“ gibt es bei Dienstverträgen nicht: Wenn im Konfliktfall zu klären ist, welches Vertragsverhältnis vereinbart wurde, werden Juristen einen Vertrag mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als Werkvertrag bewerten, sobald er nicht lupenrein als Dienstvertrag geschlossen wurde.

Dies ist sogar dann der Fall, wenn beide Seiten bei Auftragserteilung ausdrücklich eine Umsetzung als Dienstvertrag vereinbart haben, jedoch ein einziges (!) Indiz für einen Werkvertrag gegeben ist.

Indizien für Werkverträge sind zum Beispiel:

• eine Zahlungsvereinbarung, bei der 1/3 des Honorars bei Auftragserteilung, 1/3 bei Bereitstellung und 1/3 bei Inbetriebnahme vereinbart wurde. Im Sinne eines Dienstvertrages wäre es vorteilhafter, jeweils von 1/3 der zu erwartenden Summe zu sprechen und zu vereinbaren, dass die Schlussabrechnung entsprechend der tatsächlich aufgelaufenen Zeit vorgenommen wird.
• Die Vereinbarung von „Abnahmen“. Dieser Begriff impliziert unmittelbar einen Werkvertrag, da er geschuldeten Erfolg bedeutet. Bei Dienstverträgen wäre es besser von „Qualitätssicherung“ zu sprechen. Im Dienstvertrag gibt es keine Abnahme, es kann von einer Freigabe gesprochen werden.

Für Projekte, die nach agilen Methoden umgesetzt werden, wird der Dienstvertrag meist wegen seiner Flexibilität bevorzugt. Damit dennoch Planbarkeit in agilen Projekten entsteht, ist es wichtig, den Scope je Sprint im Backlog mit User Stories ausreichend im Detail zu definieren.

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Werkvertrag: Der Projekterfolg wird geschuldet

Kurz: Beim Werkvertrag schuldet der Dienstleister den Erfolg des Projekts, bei Dienstverträgen die Arbeitszeit und seine Qualifikation.

Im Gegensatz zum Dienstvertrag schuldet der Dienstleister beim Werkvertrag den Erfolg eines Projekts. Der für den Dienstleister erforderliche Aufwand ist absolut unerheblich.

Der Erfolgsfall muss daher zu Beginn im Detail beschrieben werden. Üblicherweise wird hierfür ein Pflichtenheft erstellt. Ein statisches Pflichtenheft eignet sich jedoch keinesfalls für ein agiles Projekt, da die Flexibilität vollkommen verloren geht.

Sofern nichts Abweichendes vereinbart wurde, wird die Vergütung beim Werkvertrag ohne ein Zahlungsziel unmittelbar bei Abnahme fällig. Zwischenabnahmen können ebenfalls vereinbart werden.

Der Kunde ist zur Abnahme innerhalb einer angemessenen Zeit verpflichtet. Diese Zeit sollte vereinbart werden und beträgt häufig einen Zeitraum von ein bis zwei Wochen (ggf länger, je nach Projektgröße). Verweigert der Kunde die Abnahme ohne sachlichen Grund, gilt das Projekt nach dem Verstreichen der Frist automatisch als abgenommen.

Wichtig für den Dienstleister ist, dass nur der Erfolg geschuldet wird, der im Rahmen des Projekts vereinbart wurde. Alles, was nicht explizit vereinbart wurde, wird nicht geschuldet und kann im Ernstfall kein Rücktrittsrecht des Kunden begründen bzw. eine Verweigerung der Abnahme. In der Praxis führt dies zu häufigen Diskussionen, da ein Projekt in 99% der Fälle Flexibilität erfordert. Komplexe digitale Projekte lassen sich nicht vollständig beschreiben – und hier liegt Potential für Konflikte verborgen.

Zu den Pflichten des Auftraggebers gehört es, umsetzbare Anforderungen zu benennen. Diese Anforderungen sollten nicht technisch formuliert sein.

Im Gegenteil – es ist in der Regel für beide Seiten vorteilhafter, wenn der Kunde seine Anforderungen umgangssprachlich formuliert.

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Diese Verpflichtung stellt für den Auftraggeber eine ernsthafte und wichtige Aufgabe dar, weil er sich vor Auftragserteilung intensiv mit seinem Projekt beschäftigen muss, um Anforderungen zu liefern, die frei von inneren Widersprüchen sind. Das Erstellen eines detaillierten Anforderungskatalogs oder gar eines Pflichtenhefts kann nicht unerheblichen Aufwand verursachen und oftmals den Start des Projekts nach hinten verschieben.

Hier kann ein gemeinsamer Workshop zum Anforderungs-Management zielführend sein, um ein gemeinsames Verständnis der wirklich wichtigen Anforderungen zu erhalten und diese zunächst zu fokussieren.
Wenn der Auftraggeber dies nicht zu leisten vermag, kann ein Dienstvertrag die bessere Alternative für ihn darstellen.

Ein Werkvertrag gibt Sicherheit bzgl. Kosten und Leistungsumfang. Die Sicherheit ist jedoch nur so groß wie die Sicherheit und der Detailgrad der Anforderungen, die als Basis für den Projektpreis gelten. Projekte nach Scrum werden durch Werkverträge stark in der nötigen Flexibilität eingeschränkt. So kommen die Vorteile von agiler Softwareentwicklung nicht zum tragen.

UNSER TIPP: Dennoch ist es möglich z.B einzelne Sprints zum Werkvertrag anzubieten. So besteht Preis-Leistungssicherheit pro Sprint und die nötige Flexibilität bleibt erhalten. Lesen Sie dazu auch, wie Sie agile Projekte sicher planen.

Abbruch eines Projekts durch den Kunden

Wann darf ein Auftraggeber vom Projekt zurücktreten, im Rahmen eines Dienstvertrags oder Werkvertrags?

Bricht der Auftraggeber die Umsetzung des Projekts ab, wird das vereinbarte Honorar für den im Rahmen des Werkvertrags definierten Umfang sofort in voller Höhe fällig.

Das Risiko eines Werkvertrags für den Auftraggeber besteht darin, dass sämtliche Änderungen oder Erweiterungen nach Aufwand abgerechnet werden.

Ist eine Anforderung nicht präzise beschrieben und der Kunde wünscht eine Verbesserung, kann der Dienstleister – entsprechende Dickfelligkeit sei hier vorausgesetzt – die Umsetzung zu seinen Konditionen quasi diktieren: Da ein Rücktritt für den Kunden sehr nachteilig ist, hat er bei den Verhandlungen über den Preis dieser Änderungen wenig Handlungsspielraum.

Rücktrittsrecht des Auftraggebers bei einem Werkvertrag

Soweit nichts Abweichendes vereinbart wurde, hat der Auftraggeber nach (unserem Wissen) zwei fruchtlosen Mängelrügen an einem Mangel das Recht zum Rücktritt.
Eine Mängelrüge muss folgenden Anforderungen genügen:

• Der Fehler und die geforderte Funktionalität müssen nachvollziehbar beschrieben sein.
• Dem Dienstleister muss eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt werden. Häufig beträgt diese Frist zwei Wochen und sollte im Auftrag vereinbart werden.

Die Folge eines Rücktritts ist ein „Reset auf Null“: Der Auftraggeber ist von dem Vertrag und seinen Verpflichtungen daraus entbunden. Sämtliche, etwaige im Voraus geleisteten Zahlungen sind dem Auftraggeber zu erstatten. Es gehen keine Rechte an den Auftraggeber über.

Weitere Informationen zum Werkvertrag befinden sich z.B. auf Jura individuell.

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Agiler Festpreis

Dieser Begriff stellt ein Konstrukt dar, innerhalb eines feststehenden Budgets ein variables Set an Anforderungen umzusetzen.

Dies kann für Kunden, die z.b. bei der Auftragsvergabe an Ausschreibungen gebunden sind, ermöglichen, flexibler agieren zu können. Wir halten diesen Begriff jedoch für missverständlich und empfehlen ausdrücklich, mit dem Auftraggeber zu vereinbaren, dass es sich um einen Dienstvertrag handelt und alle Indizien für Werkverträge strikt zu vermeiden, um bereits zu Beginn ein klares Anforderungsmanagement zu betreiben.

Im agilen Festpreis können neue und höher priorisierte Anforderungen weniger hoch priorisierte Anforderungen ersetzen, wenn diese den gleichen Aufwand geschätzt haben.

So bleibt die Flexibilität erhalten und zugleich auch die Planbarkeit. Diese agiler Festpreis Methode stellt deutlich höhere Ansprüche an das Projektmanagement beider Parteien und sollte daher vor Projektbeginn gut durchdacht und in die Aufwände eingeplant werden.

Unsere Verhandlungsempfehlungen

Vor dem Beginn einer neuen Kooperation im Projekt sollten Sie folgende Tipps beherzigen, um für Klarheit und Kooperation im Projekt zu sorgen und den Erfolg maßgeblich mitzubestimmen.

Klartext sprechen

Aus unserer Erfahrung ist es nicht ratsam, zu versuchen, die Klärung unangenehmer Themen aufzuschieben oder zu vermeiden. Stattdessen ist es im Zweifel für beide Seiten vorteilhafter, bereits vor einer Auftragserteilung festzustellen, dass beide Seiten zunächst inkompatible Erwartungen aneinander haben, um diese vor Projektbeginn zu klären.

Eine Übereinstimmung und Transparenz beider Interessen führt zu wesentlich erfolgreicheren Kooperationen.
Bei agilen Projekten empfiehlt es sich zum Beispiel…

• …im Angebot angegebene Zeiten deutlich erkennbar als Schätzungen ausweisen, die aufgrund der vom Kunden zur Verfügung gestellten Informationen sowie auf Erfahrungen aus vergleichbaren Projekten kalkuliert wurden. Wir haben gute Erfahrungen damit gemacht, Kunden, die bei uns verwendete Methode der „Dreipunkt-Schätzung“ zu erläutern und diese zur Transparenz aktiv mit einzubeziehen.
• …schriftlich, vor allem aber auch mündlich in Gesprächen, darauf hinweisen, dass Anforderungen des Kunden anders oder möglicherweise auch gar nicht umgesetzt werden.

Bei Werkverträgen ist zu prüfen, ob sich das gesamte Projekt nicht in eigenständige Teilprojekte untergliedern lässt, die unabhängig voneinander beauftragt und umgesetzt werden.

Dies erhöht die Flexibilität im Projekt und gibt zugleich Sicherheit in einzelnen Teilprojekten. Im Zweifel besitzt der Kunde die Möglichkeit, spätere Projektteile durch eine andere Agentur umsetzen zu lassen, was die Unabhängigkeit im Projekt manifestiert.

Erstellung eines Rahmenvertrages

Ein Rahmenvertrag, der die wesentlichen Details der Zusammenarbeit regelt, ist für Klarheit im Projekt unerlässlich.

Ein Rahmenvertrag hat das Ziel, die Erwartungen an den Projektablauf, an Methoden im Projektmanagement und die Erwartungen an Qualität zu regeln. Wir empfehlen jedoch, nicht gleich mit einem 20-seitigen Rahmenvertrag in die Tür zu fallen, sondern vorab in Gesprächen die gegenseitigen Erwartungen kennenzulernen.

Diese können dann einvernehmlich in einem Rahmenvertrag verankert werden. Ein Rahmenvertrag sollte mindestens folgende Punkte beinhalten:

• Wie wird die Leistung definiert und wie erfolgt der Prozess zur Definition dieser Leistungen / Anforderungen?
• Wann werden Rechnungen gestellt?
• Wohin werden Rechnungen gestellt?
• Wie gestalten sich die Tages- und Stundensätze?
• Spesen
• Nutzungsrechte
• Haftung für Fehler
• Ausschluss der Haftung für OpenSource-Bestandteile bzw. eingesetzte Software von Drittanbietern
• Software von Drittanbietern / Eigentumsvorbehalt bis zur vollständigen Bezahlung

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Scheinselbstständigkeit

Vor der Vereinbarung eines Dienstvertrages sollte akribisch geprüft werden, ob die Kriterien für eine Scheinselbständigkeit gegeben sind. Diese zu klären ist im großen Interesse aller Projektbeteiligten, da sonst ungeplante Kosten den Budgetrahmen im Projekt erheblich negativ “erweitern” können.

Gemäß Wikipedia wird Scheinselbständigkeit nach heutiger Rechtssprechung angenommen, wenn drei der fünf Kriterien erfüllt sind:

• Der Auftragnehmer handelt im Wesentlichen und auf Dauer – rund fünf Sechstel des Umsatzes – für einen Auftraggeber.
• Der Selbständige beschäftigt keine sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter.
• Der Auftraggeber lässt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch seine nichtselbständigen Arbeitnehmer verrichten.
• Der Selbständige lässt keine unternehmertypischen Merkmale erkennen.
• Die Tätigkeit entspricht ihrem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die vorher für denselben Auftraggeber in einem Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde.

Die Folge von Scheinselbständigkeit ist, dass der Auftragnehmer für die Dauer der letzten drei (?) Jahre nachträglich Sozialabgaben an die Steuerbehörden abzuführen hat.

Für die Zahlung der Sozialabgaben haftet der Auftraggeber. Sollte sich der Dienstleister dazu nicht in der Lage sehen und insolvent gehen – über eine längere Zeit können erhebliche Beträge auflaufen – hat der Auftraggeber sämtliche nicht einziehbaren Forderungen zu tragen. Es ist daher im großen Interesse aller Projektbeteiligten, dass dieses Risiko ausgeschlossen wird.

Größere Verlage und auch zahlreiche Großunternehmen und Konzerne sind derzeit enorm vorsichtig mit der Vergabe, selbst an Digitalagenturen, die nicht mit Freelancern arbeiten und ausschließlich sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigen.

So musste z.B. die Commerzbank in 2018 über 1000 Freelancer kündigen.

Dienstvertrag oder Werkvertrag – neben der beschriebenen Formalitäten zählt letztendlich, dass Sie in jeder vertraglichen Form mit einem Kunden zusammenarbeiten würden.

Denn nur, wenn Erwartungen, Kommunikation und Respekt zwischen beiden Parteien transparent erfolgen, kann ein Projekt erfolgreich sein.